História do Direito - Positivismo - Críticas

A HISTÓRIA DO DIREITO, como parte da História geral, estuda o Direito como fenômeno histórico e cultural, que se forma ao longo do tempo. Acrescente-se, que o objeto da História do Direito não é apenas a descrição dos fatos passados, mas sobretudo uma visão crítica das normas, códigos, leis, sentenças, obras jurídicas, bem como das instituições e institutos jurídicos do passado, para que se possa estabelecer uma conexão com o direito atual. A propósito, para o renomado historiador John Gilissen, "a História do Direito visa fazer compreender como é que o direito atual se formou e desenvolveu, bem como de que maneira evoluiu no decurso dos séculos".
Contudo, segundo penso, há duas questões iniciais, que se colocam para o estudante desta disciplina, na identificação das relações entre o Direito e a história: a primeira, consiste em responder: O QUE É O DIREITO? - De certo modo, segundo a doutrina dominante, não é possível estabelecer uma única definição lógica de "Direito". Pode-se , porém, a título provisório, admitir que o Direito é lei e ordem. A segunda, consiste em responder : SERIA POSSÍVEL ESTUDAR O DIREITO SEM CONHECER AS SUAS ORIGENS? - Neste caso, quer seja admitindo-se que o Direito seja apenas lei e ordem, quer seja concordando que o Direito é empregado em diferentes acepções (Direito como norma ou Direito em sentido objetivo; Direito como faculdade ou Direito subjetivo; Direito como justo ou ideal de justiça; Direito como ciência; Direito como justo ou ideal de justiça; Direito como ciência; Direito como ramo do conhecimento; Direito como fato social; Direito como fenômeno histórico-social etc..), não podemos desvinculá-lo de suas origens. Aqui, segundo J. Ortolan, "para se conhecer bem uma legislação é necessário que se conheça bem a sua história". Acrescente-se, as palavras de Savigny, um dos fundadores da escola histórica, "a matéria do direito é fornecida pelo passado inteiro da nação, não como resultado do arbítrio, assumindo, indiferentemente, qualquer forma, mas como produto da essência íntima da nação e sua história".
Porfim, o Direito é história em sua origem, essência e evolução, pois originou-se dos usos e costumes ligados a religião nas sociedades primitivas, influenciando várias e diferentes civilizações. Aliás, como disse o historiador Francês Fustel de Coulanges na sua obra clássica "A Cidade Antiga": "O confronto entre crenças e leis mostra-nos como esta religião primitiva constituiu as famílias grega e romana, estabeleceu o casamento e a autoridade paterna, fixou os seus graus de parentesco, consagrou o direito de propriedade e o direito sucessório". Portanto, as crenças, usos e costumes, elementos do direito consuetudinário (costumeiro), influenciaram as mais importantes regras jurídicas na história da humanidade. Para Norberto Bobbio, "Hoje estamos acostumados a pensar no direito em termos de codificação, como se ele devesse necessariamente estar encerrado num código. Isto é uma atitude mental particularmente enraizada no homem comum e da qual os jovens que iniciam os estudos jurídicos devem procurar se livrar".
POSITIVISMO Auguste Comte.
A palavra "Positivismo" é uma palavra com diferentes significados, englobando tanto perspectivas filosóficas e científicas do século XIX quanto outras do século XX. Do seu início, com Auguste Comte (1798-1857) na primeira metade do século XIX até o seu apogeu e crise no século XX, o sentido da palavra mudou radicalmente, incorporando diferentes sentidos, muitos deles opostos ou contraditórios entre si. Nesse sentido, há correntes de outras disciplinas que se consideram "positivistas" sem guardar nenhuma relação com a obra de Comte. Exemplo paradigmático disso é o Positivismo Jurídico, com o austríaco Hans Kelsen, e o Positivismo Lógico (ou Círculo de Viena), de Rudolph Carnap, Otto Neurath e seus associados.
Para esse autor, o Positivismo é uma doutrina filosófica, sociológica e política. Surgiu como desenvolvimento sociológico do Iluminismo, das crises social e moral do fim da Idade Média e do nascimento da sociedade industrial - processos que tiveram como grande marco a Revolução Francesa (1789-1799). Em linhas gerais, ele propõe à existência humana valores completamente humanos, afastando radicalmente a teologia e a metafísica (embora incorporando-as em uma filosofia da história). Assim, o Positivismo associa uma interpretação das ciências e uma classificação do conhecimento a uma ética humana radical, desenvolvida na segunda fase da carreira de Comte
] Método do Positivismo de Auguste Comte
O método geral do positivismo de Auguste Comte consiste na observação dos fenômenos, subordinando a imaginação à observação (ou seja: mantém-se a imaginação), mas há outras características igualmente importantes. Na obra Apelo aos conservadores (1855), Comte definiu a palavra "positivo" com sete acepções: real, útil, certo, preciso, relativo, orgânico e simpático. Duas características são hoje reconhecidas por todos: a visão de conjunto, ou o holismo ("orgânico"), e o relativo (embora haja uma curiosa e extremamente difundida versão que afirma que o Positivismo nega tanto a visão de conjunto quanto o relativismo). Mas, além disso, o "simpático" implica afirmar que as concepções e ações humanas são modificadas pelos afetos das pessoas (individuais e coletivos); mais do que isso, em diversas obras Augusto Comte indicou como a subjetividade é um traço característico e fundamental do ser humano, que deve ser respeitado e desenvolvido.
A idéia-chave do Positivismo comtiano é a Lei dos Três Estados, de acordo com a qual o homem passou e passa por três estágios em suas concepções, isto é, na forma de conceber as suas idéias:
Teológico: o ser humano explica a realidade apelando para entidades supranaturais (os "deuses"), buscando responder a questões como "de onde viemos" e "para onde vamos"; além disso, busca-se o absoluto;
Metafísico: é uma espécie de meio-termo entre a teologia e a positividade. No lugar dos deuses há entidades abstratas para explicar a realidade: "o éter", "o povo" etc. Continua-se a procurar responder a questões como "de onde viemos" e "para onde vamos" e procurando o absoluto;
Positivo: etapa final e definitiva, não se busca mais o "porquê" das coisas, mas sim o "como", com as leis naturais, ou seja, relações constantes de sucessão ou de coexistência. A imaginação subordina-se à observação e busca-se apenas o relativo.
Espírito positivo
Ver artigo principal: Espírito positivo
Na obra "Discurso sobre o espírito positivo" (1848), Comte explicitou que o espírito positivo é maior e mais importante que a mera cientificidade, na medida em que esta abrange apenas questões intelectuais e aquele compreende, além da inteligência, também os sentimentos (ou, em termos contemporâneos, a subjetividade em sentido amplo) e as ações práticas.
[editar] A Religião da Humanidade
Auguste Comte preocupou-se com a constituição de um sistema de valores adaptado à civilização industrial que então começava (início do século XIX), valorizando o ser humano, a paz e a concórdia universal. Para desenvolver esse sistema procurou fundar a Sociologia e, para tanto estudou as ciências "abstratas". Esse foi o trajeto do pensador no período 1826-1842, com o seu Sistema de Filosofia Positiva.
Segundo Comte, o ser humano é "total", isto é, uma realidade completa e o seu sistema deve referir-se à totalidade humana: afetiva, intelectual e prática, individual e coletiva etc. Comte concluiu - na obra Sistema de Política Positiva (1851-1854)- que deveria criar uma religião: afinal, para ele, as religiões não se caracterizam pelo sobrenatural, pelos "deuses", mas sim pela busca da unidade moral humana. Daí a necessidade do surgimento de uma nova religião que apresenta um conceito positivo e humano de ser supremo, a Religião da Humanidade. Portanto, a religião positiva não é ateísta, pois professa a crença em um ser supremo abstrato mas real, sendo uma religião completa, possuindo além de um culto elaborado, doutrinas, dogmas e regime. Comte foi profundamente influenciado pela figura de sua amada Clotilde de Vaux e seus ensinamentos éticos são resumidos em máximas como: "Viver às claras" e "Viver para outrem".
[editar] O Positivismo no Brasil

A Capela Positivista de Porto Alegre
O positivismo teve influência fundamental nos eventos que levaram à Proclamação da República no Brasil, destacando-se o Coronel Benjamim Constant (que, depois, foi homenageado com o epíteto de "Fundador da República Brasileira").
A conformação atual da bandeira do Brasil é um reflexo dessa influência na política nacional. Elaborada por Raimundo Teixeira Mendes (1855-1927), ela procura indicar ao mesmo tempo a continuidade social do Brasil (o retângulo verde e o losango amarelo) e a mudança (ou seja, o avanço) de regime político que então se operava no país (a esfera armilar). Na bandeira lê-se a máxima política positivista Ordem e Progresso, surgida a partir da divisa comteana O Amor por princípio e a Ordem por base; o Progresso por fim, representando as aspirações a uma sociedade justa, fraterna e progressista.
Cesare Lombroso:
Criminologia e a Escola Positiva do Direito Penal

Cesare Lombroso, médico italiano, que ocupou um dos papéis centrais, juntamente com Ferri e Garofalo na Criminologia e na Escola Positiva de Direito Penal.

papel que teve para a Criminologia e a Escola Positiva de Direito Penal
As idéias de Lombroso sustentaram um momento de rompimento de paradigmas no Direito Penal e o surgimento da fase científica da Criminologia. Lombroso e os adeptos da Escola Positiva de Direito Penal rebateram a tese da Escola Clássica da responsabilidade penal lastreada no livre-arbítrio.
Com o despontar da filosofia positivista e o florescimento dos estudos biológicos e sociológicos, nasce a escola positiva. Essa escola, produto do naturalismo, sofreu influência da doutrina evolucionista (Darwin, Lamarck); materialista (Buchner, Haeckel e Molenschott); sociológica (Comte, Spencer, Ardig e Wundt); frenológica (Gall); fisionômica (Lavater) e ainda dos estudos de Villari e Cattaneo (02
contexto de um acelerado desenvolvimento das ciências sociais (Antropologia, Psiquiatria, Psicologia, Sociologia, estatística etc).
o modelo proposto pelos juristas que se aliaram ao movimento positivista respondia às necessidades da burguesia no final do século XIX. Esta havia se apoiado inicialmente em um Direito Penal Liberal que lhe havia permitido neutralizar a nobreza, limitando, através de um órgão legítimo, seu poder arbitrário. Agora, com o estabelecimento definitivo da nova ordem burguesa, era necessário encontrar outros recursos penais que assegurassem a superveniência da nova ordem social. A burguesia se sentia ameaçada, não mais pela nobreza e seu poder arbitrário, senão pelas "classes perigosas", ou seja, pelas classes menos favorecidas que levavam dentro de si o germe da degeneração e o crime. As idéias penais e criminológicas dos positivistas coincidem com esta preocupação central das novas classes privilegiadas e lhes proporcionaram um instrumento prático e teórico para afugentar o perigo que para a estabilidade social representavam os despojados (04).
Os positivistas rechaçaram totalmente a noção clássica de um homem racional capaz de exercer seu livre arbítrio. O positivista sustentava que o delinqüente se revelava automaticamente em suas ações e que estava impulsionado por forças que ele mesmo não tinha consciência (05).
Esta corrente de pensamento generalizou-se, exultante, a convicção, em um primeiro momento, industrialista e, logo a seguir, capitalistas, do progresso linear do saber humano, através de ciências que se entendiam quase como religiões laicas, capazes de explicar, prever e manipular todos os fenômenos da vida. O positivismo está estreitamente ligado à busca metódica sustentada no experimental, rechaçando noções religiosas, morais, apriorísticas ou conceitos abstratos, universais ou absolutos. O que não fosse demonstrável materialmente, por via de experimentação reproduzível, não podia ser científico (06).
de Lombroso proveio de pesquisas craniométricas de criminosos, abrangendo fatores anatômicos, fisiológicos e mentais (07). A base da teoria, primeiramente foi o atavismo: o retrocesso atávico ao homem primitivo. Depois, a parada do desenvolvimento psíquico: comportamento do delinqüente semelhante ao da criança. Por fim, a agressividade explosiva do epilético
Esses dez anos transcorridos entre seu livro e o congresso demonstraram a rapidez com que se alcançava o "êxito científico" nas sociedades européias, ávidas por novidades, descobertas espetaculares e "gênios", à base de uma imprensa alimentada com os descobrimentos do fim do século XIX (08).
A contribuição principal de Lombroso para a Criminologia não reside tanto em sua famosa tipologia (onde destaca a categoria do "delinqüente nato") ou em sua teoria criminológica, senão no método que utilizou em suas investigações: o método empírico. Sua teoria do delinqüente nato foi formulada com base em resultados de mais de quatrocentas autópsias de delinqüentes e seis mil análises de delinqüentes vivos; e o atavismo que, conforme o seu ponto de vista, caracteriza o tipo criminoso – ao que parece – contou com o estudo minucioso de vinte e cinco mil reclusos de prisões européias (09).
A idéia de atavismo aparece estreitamente unida a figura do delinqüente nato. Segundo Lombroso, criminosos e não-criminosos se distinguem entre si em virtude de uma rica gama de anomalias e estigmas de origem atávica ou degenerativa (10
Lombroso apontava as seguintes características corporais do homem delinqüente: protuberância occipital, órbitas grandes, testa fugidia, arcos superciliares excessivos, zígomas salientes, prognatismo inferior, nariz torcido, lábios grossos, arcada dentária defeituosa, braços excessivamente longos, mãos grandes, anomalias dos órgão sexuais, orelhas grandes e separadas, polidactia. As características anímicas, segundo o autor, são: insensibilidade à dor, tendência a tatuagem, cinismo, vaidade, crueldade, falta de senso moral, preguiça excessiva, caráter impulsivo (11).
As correções que foi introduzindo não alteravam o núcleo de sua teoria, ou seja, o postulado segundo o qual existe uma diferença biológica entre o delinqüente e o não-delinqüente (12).
em muito pouco tempo, diversas verificações médicas foram relativizando a validade das descobertas de Lombroso, que teve de retificar constantemente suas afirmações mais ousadas; assim, no princípio afirmou que entre 65% e 75% do total de criminosos tendiam à classificação de "natos", para depois fixar essa quantidade em 40%, e finalmente em um terço. Terminou atribuindo à epilepsia a causa da delinqüência, tese que também foi refutada em pouco tempo (13).
As teorias deterministas de Lombroso não encontraram apoio nos estudos desenvolvidos por seus discípulos. Suas idéias não haviam se baseado em uma metodologia rigorosamente científica (14).
Enrico Ferri (1856 – 1929) foi um criminologista italiano, socialista e um estudante de Cesare Lombroso. Contudo, ao contrário da busca por fatores de ordem fisiológica, Enrico Ferri buscava ao estudar criminosos ponderava fatores econômicos e sociais. Ferri foi autor de "Sociologia Criminal em 1884 e editor do periódico socialista Avanti!. Seu trabalho serviu de base para o código penal de 1921 da Argentina.
Ferri compartilhou da ênfase de Lombroso nas características psicológicas de criminosos; instead, ele focou no estudo de características psicológicas, as quais ele acreditava contribuírem para o desenvolvimento do crime em um indivíduo. Essas características incluem slang, grafia, símbolos secretos, literatura, e arte, assim como insensibilidade moral e "uma certa repugnância à idéia e execução da ofensa, antes de cometê-la, e a falta de remorso após realizá-la".[3]
Ferri argumentou que sentimentos assim como religião, amor, honra, e lealdade não contribui para o comportamento criminal, pois essas idéias eram muito complicadas para se ter um impacto definitivo no senso moral básico de uma pessoa, de onde Ferri acreditou brotar o comportamento criminal. Ferri argumentou que outro sentimentos, assim como ódio, busca do amor, e vaidade tem maiores influências pois tem maior poder sobre o senso de moral da pessoa.
Ferri resumiu sua teoria definindo psichologia criminal como uma "defeituosa resistencia a tendencias e pecados criminais, devido a essa impulsividade mal-controlada que caracteriza crianças e animais"[4].
Ferri frequentemente traçava comparações entre o Darwinismo e o socialismo, e contestou trabalhos particulares de Ernst Haeckel que ressaltaram contradições entre as duas escolas de pensamento. Ferri instead argumentou que o Darwinismo dava base ao socialismo com seus princípios científicos
Ferri via religião e ciência como sendo inversamente proporcionais
Direito natural
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Direito natural (em latim lex naturalis) ou jusnaturalismo é uma teoria que postula a existência de um direito cujo conteúdo é estabelecido pela natureza e, portanto, é válido em qualquer lugar.[1] A expressão "direito natural" é por vezes contrastada com o direito positivo de uma determinada sociedade, o que lhe permite ser usado, por vezes, para criticar o conteúdo daquele direito positivo. Para os jusnaturalistas (isto é, os juristas que afirmam a existência do direito natural), o conteúdo do direito positivo não pode ser conhecido sem alguma referência ao direito natural.

A teoria do direito natural abrange uma grande parte da filosofia de Tomás de Aquino, Francisco Suárez, Richard Hooker, Thomas Hobbes, Hugo Grócio, Samuel von Pufendorf e John Locke, e exerceu uma influência profunda no movimento do racionalismo jurídico do século XVIII, quando surge a noção dos direitos fundamentais, e no desenvolvimento da common law inglesa.[2]

Aristóteles
A filosofia grega enfatizava a distinção entre "natureza" (fús?? physis), de um lado, e "direito", "costume" ou "convenção" (?óµ?? nomos), de outro. O comando da lei variava de acordo com o lugar, mas o que era "por natureza" deveria ser o mesmo em qualquer lugar. Um "direito da natureza", portanto, poderia parecer um paradoxo para os gregos.[3] Contra o convencionalismo que a distinção entre natureza e costume pudesse gerar, Sócrates e seus herdeiros filosóficos, Platão e Aristóteles, postularam a existência de uma justiça natural ou um direito natural (d??a??? f?s???? dikaion physikon; ius naturale, em latim). Destes, Aristóteles costuma ser apontado como o pai do direito natural.[4]

A associação de Aristóteles com o direito natural é devida, em grande medida, à interpretação que foi dada à sua obra por Tomás de Aquino.[5] A influência de Aquino foi tal que sugestionou algumas das primeiras traduções de trechos da Ética a Nicômaco,[6] embora as versões mais recentes sejam mais literais.[7] Aristóteles afirma que a justiça natural é uma espécie de justiça política, isto é, o esquema de justiça distributiva e corretiva que seria estabelecido pela melhor comunidade política;[8] se isto viesse a tomar a forma de lei, poderia chamar-se direito natural, embora Aristóteles não discuta esse aspecto e sugira em A Política que o melhor regime talvez não governe com base na lei.[9]

A melhor indicação de que Aristóteles pensava existir um direito natural vem da Retórica, na qual ele afirma que, ademais das leis "particulares" que cada povo tem que estabelecer para si próprio, há uma lei "comum" conforme à natureza
Os Estóicos
A transformação do conceito de justiça natural no de direito natural costuma ser atribuída aos Estóicos. Se a lei "comum" a que Aristóteles sugeria recorrer era claramente natural, por oposição a ser o resultado de uma legislação divina, o direito natural estóico era indiferente à fonte - natural ou divina - do direito: os Estóicos afirmavam a existência de uma ordem racional e propositada para o universo (um direito eterno ou divino), e o meio pelo qual um indivíduo racional vivia em conformidade com esta ordem era o direito natural, que induzia ações em consonância com a virtude.[12] Estas teorias tornaram-se altamente influentes entre os juristas romanos e, portanto, desempenharam um papel central no futuro da teoria do direito.


[editar] Cristianismo
Apesar da associação pagã com a teoria do direito natural, alguns (mas não todos) os Pais da Igreja procuraram incorporar o direito natural ao Cristianismo, especialmente no Ocidente. O expoente desse esforço foi Agostinho de Hipona, que igualava o direito natural ao estado do homem antes da Queda; com esta, não lhe era mais possível seguir uma vida conforme à natureza, e os homens precisariam então procurar a salvação por meio da lei divina e da graça. No século XII, Graciano inverteu o argumento, igualando os direitos natural e divino. Tomás de Aquino restaurou o direito natural ao seu estado independente, afirmando que, na qualidade de perfeição da razão humana, o direito natural poderia aproximar-se, mas não compreender totalmente, o direito eterno, que precisaria assim complementá-lo.

Todas as leis humanas deveriam, pois, ser medidas pela sua conformidade com o direito natural. Uma lei injusta não seria, portanto, lei. Naquela altura, o direito natural era usado não apenas para avaliar a validade moral de diversas leis, mas também para determinar o que as leis queriam dizer.

O direito natural era intrinsecamente deontológico pelo fato de, apesar de ter como alvo a bondade, estar completamente focalizado no caráter ético das ações, em vez de enfocar as conseqüências. O conteúdo específico do direito natural era, portanto, determinado por uma concepção do que constituísse felicidade, fosse ela uma satisfação temporal, fosse a salvação. O Estado, vinculado pelo direito natural, era concebido como uma instituição cujo propósito era levar os seus súditos à verdadeira felicidade. No século XVI, a Escola de Salamanca (Francisco Suárez, Francisco de Vitória e outros) desenvolveu ainda mais a filosofia do direito natural. Após o Cisma anglicano, o teólogo inglês Richard Hooker adaptou as noções tomistas do direito natural ao Anglicanismo.


[editar] Hobbes
Na altura do século XVII, a visão teológica medieval já sofria críticas severas. Thomas Hobbes criou uma teoria contratualista do positivismo jurídico, baseando-a em algo com o que todos os indivíduos concordam: o que eles buscam (a felicidade) pode ser um tema polêmico, mas o que eles temem (a morte violenta nas mãos de outrem) pode ser objeto de um amplo consenso. O direito natural seria, então, a forma pela qual um ser humano racional agiria, procurando sobreviver e prosperar. O direito natural seria, assim, descoberto ao considerar-se os direitos naturais da humanidade, enquanto que, no período anterior, pode-se dizer que os direitos naturais eram descobertos ao considerar-se o direito natural. Na opinião de Hobbes, a única maneira de o direito natural prevalecer seria por meio da submissão de todos às ordens do soberano. Tendo em vista que a fonte última da lei agora advém do soberano, e as decisões deste não precisam basear-se na moralidade, surge então o conceito do positivismo jurídico, que as contribuições posteriores de Jeremy Bentham viriam a desenvolver.

Segundo os tratados Leviatã e De Cive, de Hobbes, o direito natural seria "um preceito ou regra geral, descoberto pela razão, pelo qual a um homem é proibido fazer aquilo que é ruinoso para com a sua vida ou que lhe retira os meios de preservá-la; e de omitir aquilo que ele pensa que pode melhor preservá-la" (tradução livre do inglês).


[editar] Liberalismo
O direito natural liberal desenvolveu-se a partir das teorias medievais do direito natural e da revisão empreendida por Hobbes acerca do tema.

Hugo Grócio baseou sua filosofia do direito internacional no direito natural, ao qual recorreu diretamente em suas obras sobre a liberdade dos mares e a teoria da guerra justa. Escreveu que "mesmo a vontade de um ser onipotente não pode alterar ou revogar" o direito natural, que "manteria sua validade objetiva mesmo se presumíssemos o impossível, que não há Deus ou que Ele não se importa com os assuntos humanos" (De Iure Belli ac Pacis, Prolegomeni, XI, traduções livres do original inglês). Este famoso argumento, conhecido como etiamsi daremus (non esse Deum), tornou o direito natural independente da teologia.

John Locke incorporou o direito natural a muitas de suas teorias e à sua filosofia, especialmente nos Dois Tratados sobre o Governo. Discute-se se seu conceito de direito natural alinhar-se-ia mais com o de Tomás de Aquino ou com a reinterpretação de Hobbes, embora se costume dizer que Locke procedeu a uma revisão de Hobbes com base no contratualismo hobbesiano. Locke inverteu o argumento de Hobbes, ao dizer que se o governante contrariasse o direito natural e deixasse de proteger "a vida, a liberdade e a propriedade", as pessoas estariam justificadas em derrubar o regime.

Se Locke falava a linguagem do direito natural, preferida dos pensadores liberais posteriores, o conteúdo desta linguagem procurava em grande medida proteger os direitos individuais. Thomas Jefferson, fazendo eco a Locke, menciona "direitos inalienáveis" na Declaração de Independência dos Estados Unidos: "Consideramos estas verdades como evidentes, que todos os homens são criados iguais, que seu Criador lhes concede certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a Vida, a Liberdade e a busca da Felicidade" (tradução livre do original inglês).


[editar] Fundamento
O que importa é que, em todos os casos, trata-se de um direito que antecede e subordina o direito positivo de origem política ou social que não deveria entrar em conflito com as regras do direito natural e, se entrar, pode perder sua validade (mesmo nesse ponto os jusnaturalistas são muito cautelosos). Neste sentido pode se sustentar que o direito natural é imutável ao longo da história, o que rendeu à idéia do direito natural críticas do historicismo.

Os adeptos do Direito Natural são conhecidos como jusnaturalistas. Historicamente pertenceram ao jusnaturalismo pensadores católicos como Tomás de Aquino e escritores racionalistas como Hugo Grócio.

Thomas Hobbes concebe o direito natural como "a liberdade que cada homem tem de usar livremente o próprio poder para a conservação da vida e, portanto, para fazer tudo aquilo que o juízo e a razão considerem como os meios idôneos para a consecução desse fim" [13] Direito Natural nasce a partir do momento que surge o Homem. Mas Hobbes considerava que esse direito natural só levaria à guerra de todos contra todos e à destruição mútua, sendo necessária a criação de um direito positivo ou um contrato social, que poderia ser garantido através de um poder centralizado que estabeleceria regras de convívio e pacificação. Esse é um momento importante de crítica ao Direito Natural que a partir daí será sistematicamente realizada pelos adeptos do positivismo jurídico, sendo muito clara e completa a postura crítica de Hans Kelsen em dezenas de escritos. Mesmo assim, o Direito Natural continua tendo adeptos na atualidade, como o filósofo do direito John Finnis.

Ainda, segundo Paulo Nader, os direitos naturais são princípios fundamentais de proteção ao homem, que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação, a fim de que se tenha um ordenamento jurídico substancialmente justo. Não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado; é um direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação da experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável.

Bento XVI, filósofo, na sua "Mensagem para a Jornada Mundial da Paz" do ano de 2007 afirma: "Se considera a Declaração dos Direitos Humanos como uma forma de compromisso moral assumido pela humanidade inteira. Isto manifesta uma profunda verdade sobretudo se se entendem os direitos descritos na Declaração não simplesmente como fundados na decisão da assembléia que os aprovou, mas na natureza mesma do homem e em sua dignidade inalienável de pessoa criada por Deus."

"Hoje domina um conceito positivista do direito, segundo o qual, a humanidade, ou a sociedade, ou de fato a maioria dos cidadãos, se converte na fonte última da lei civil. O problema que se coloca não é, portanto, a busca do bem, mas a do poder, ou melhor a do equilíbrio de poderes. Na raíz desta tendência se encontra o relativismo ético, no qual alguns vêm inclusive uma das condições principais da democracia, porque o relativismo garantiria a tolerância e o respeito recíproco das pessoas. Mas se fosse assim, a maioria de um momento se conveteria na fonte última do direito. A história demonstra com grande clareza que as maiorias podem equivocar-se". [14]

A seguinte frase de Aristóteles representa o ponto principal do Jusnaturalismo: "assim como fogo que queima em todas as partes, o homem é natural como a natureza e por isso todos tem direito à defesa".








O POSITIVISMO JURÍDICO E AS CRÍTICAS DE CHAÏM PERELMAN
Eduardo Pessanha Cavalcanti[1][1]
Do jusnaturalismo ao positivismo voluntarista

breve trajetória histórica do positivismo jurídico

Norberto Bobbio

um de seus maiores críticos: Chaïm Perelman.

O momento histórico do qual parte esta investigação é o da formação do Estado Moderno no séc. XVI, quando o paradigma do Direito Natural começa a ser divulgado, colocando-se como instrumento teórico de luta contra a ordem medieval. Depois da derrocada de tal ordem, o paradigma do Direito Natural foi, pouco a pouco, sendo abandonado nas discussões dos filósofos do Direito, à medida em que o Estado Burguês se implantava após a Revolução Francesa Era o momento de ascensão do capitalismo
bibliotecas jurídicas estarem abarrotadas de livros de Direito Natural, reservando pouco espaço ao direito vigente e ao direito comparado.
A Revolução Industrial, por seu turno, passou a exigir respostas mais rápidas do direito às demandas sociais, o que era inviável para o direito costumeiro. Assim, a lei tornou-se a principal fonte do direito no século XIX

"em todos os tempos, o direito sempre fora percebido como algo estável face às mudanças do mundo, fosse o fundamento desta estabilidade a tradição, como para os romanos, a revelação divina na Idade Média, ou a razão na Era Moderna. Para a consciência social do século XIX, a mutabilidade do direito passa a ser o usual: a idéia de que, em princípio, todo direito mude torna-se a regra, e que algum direito não mude, a exceção. Esta verdadeira institucionalização da mutabilidade do direito corresponderá ao chamado fenômeno da positivação do direito (Luhmann, 1972)."[2][4]

Na França, o Código de Napoleão foi a consagração das conquistas da Revolução Francesa


pedra angular a toda postura positivista
. Através da Escola da Exegese, houve a redução do direito à lei

O positivismo da Exegese atendia aos interesses da nova classe dominante que atingiu o poder: a burguesia, que desconfiava dos juízes vinculados ainda ao Antigo Regime

Após o aperfeiçoamento do Estado Liberal, a postura exegética foi abandonada. Substitui-a, se assim podemos dizer a respeito de um processo histórico de mais de cem anos, o "positivismo voluntarista

o direito passou a ser visto como produto da vontade de autoridades, por isso o "voluntarismo".

"o conhecimento jurídico para ser científico deve ser neutro, no sentido de que não pode emitir qualquer juízo de valor acerca da opção adotada pelo órgão competente para a edição da norma jurídica.",

o estudo dos fatores interferentes na produção normativa e a consideração dos valores envolvidos com a norma, não são apenas inúteis, inócuos, dispensáveis, mas podem viciar a veracidade das afirmações. É a celebração ao extremo da neutralidade científica. Fábio Ulhoa Coelho
Os diversos aspectos do Positivismo Jurídico

Segundo Norberto Bobbio, o positivismo jurídico apresenta-se sob três aspectos:
a) como método para o estudo do direito, ao que acrescentamos para a sua aplicação, também;
b) como teoria do direito;
c) como ideologia do direito.

juristas da Escola da Exegese, que não se limitavam a constatar que, na sua sociedade, naquele momento histórico, o direito apresentava-se somente através da lei, mas valoravam positivamente este fato. Assim, na imagem de Bobbio, seriam "não apenas intérpretes, mas também admiradores do Código de Napoleão."

O "positivismo como ideologia" apresentaria uma versão extremista e uma moderada
A versão extremista carateriza-se por afirmar o dever absoluto de obediência à lei, enquanto tal. Tal afirmação não se situa no plano teórico, mas no plano ideológico
numa valorativa relativa à determinação do dever das pessoas
que "o jusnaturalismo e o positivismo extremista (isto é, o positivismo ético) identificam ambas as noções de validade e de justiça da lei, mas, enquanto o primeiro deduz a validade de uma lei da sua justiça, o segundo deduz a justiça de uma lei de sua validade."[3][7] Esta versão faz jus às acusações de ter preparado terreno para o totalitarismo nazi-fascista
a versão moderada do positivismo ético afirma que o direito tem um valor enquanto tal, independente do seu conteúdo, mas não porque (como sustenta a versão extremista) seja sempre por si mesmo justo (ou com certeza o supremo valor ético) pelo simples fato de ser válido, mas porque é o meio necessário para realizar um certo valor, o da ordem (e a lei é a forma mais perfeita de direito, a que melhor realiza a ordem).
Mesmo essa segunda versão não é uma teoria, mas uma ideologia
prefere o direito à anarquia

Direito romano é um termo histórico-jurídico que se refere, originalmente, ao conjunto de regras jurídicas observadas na cidade de Roma e, mais tarde, ao corpo de direito aplicado ao território do Império Romano e, após a queda do Império Romano do Ocidente em 476 d.C., ao território do Império Romano do Oriente. Mesmo após 476, o direito romano continuou a influenciar a produção jurídica dos reinos ocidentais resultantes das invasões bárbaras, embora um seu estudo sistemático no ocidente pós-romano esperaria a chamada redescoberta do Corpus Iuris Civilis pelos juristas italianos no século XI.

Em termos gerais, a história do direito romano abarca mais de mil anos, desde a Lei das Doze Tábuas (Lex Duodecim Tabularum, em latim, 449 a.C.) até o Corpus Iuris Civilis por Justiniano (c. 530 d.C.).

Os historiadores do direito costumam dividir o direito romano em fases
A influência do direito romano sobre os direitos nacionais europeus é imensa e perdura até hoje
o sistema jurídico em vigor em todos os países latino-americanos.


Origens
antigo direito civil romano (ius civile Quiritium), que se aplicava apenas aos cidadãos romanos. Estreitamente ligado à religião, possuía características como o formalismo estrito, simbolismo e conservadorismo
antigas raízes do direito romano provêm diretamente da religião etrusca, que enfatizava o ritualismo.[1

É impossível apontar o momento exato da gênese do sistema jurídico romano

o tribuno da plebe C. Terentílio Arsa propôs que o direito fosse escrito de modo a evitar que fosse aplicado indiscriminadamente pelos magistrados patrícios.
Após oito anos de lutas, os plebeus teriam convencido os patrícios a enviar uma delegação a Atenas para copiar as Leis de Sólon. Ademais, várias delegações foram enviadas a outras cidades da Grécia com propósitos semelhantes

Ademais das Doze Tábuas, também são conhecidas dos primórdios do direito romano a Lex Canuleia (445 a.C., que permitia o casamento - ius connubii - entre patrícios e plebeus), as Leges Licinae Sextiae (367 a.C., que restringiam a posse de terras públicas - ager publicus - e exigiam que um dos cônsules fosse plebeu), a Lex Ogulnia (300 a.C., que autorizava os plebeus a ocupar cargos sacerdotais) e a Lex Hortensia (287 a.C., pela qual as decisões das assembléias plebéias passavam a valer para todo o povo).


, a maior contribuição de Roma à cultura jurídica européia não foi a promulgação de leis bem redigidas, mas o surgimento de uma classe de juristas profissionais e de uma ciência do direito, por meio de um processo gradual de aplicação dos métodos da filosofia grega ao direito - um tema que os gregos jamais haviam tratado como ciência.

os formulários com as palavras que deveriam ser ditas em juízo para que uma ação judicial tivesse início. Como, antes da época de Flávio, estes formulários, supostamente secretos, eram conhecidos apenas pelos sacerdotes, sua publicação teria permitido que outras pessoas pudessem estudá-los..


ius civile antigo e formal, surgiu o ius honorarium, assim chamado porque os pretores - que ocupavam cargos honorários - desempenharam um papel central em sua formação.
Os primeiros 250 anos da era cristã foram o período no qual o direito e a ciência jurídica romanos atingiram o mais alto grau de perfeição

os juristas romanos separavam claramente o direito de usar uma coisa (propriedade) da habilidade factual de usá-la e manipulá-la (posse). Também distinguiam entre contrato e delito como fontes de obrigações civis.
os contratos nominados (venda, trabalhista, aluguel, prestação de serviços), presentes na maioria dos códigos civis modernos, foram desenvolvidos pelos juristas romanos.
o jurista clássico Caio (cerca de 160) inventou um sistema de direito privado baseado na divisão entre personae (pessoas), res (coisas) e actiones (ações judiciais). Este sistema foi usado por vários séculos e pode ser reconhecido em leis modernas como o código civil francês.

Hoje
Nos dias de hoje, o direito romano não é aplicado em nenhuma jurisdição, embora os sistemas jurídicos de alguns países como a África do Sul e São Marinho, ainda sejam baseados no antigo ius commune. Muitas regras derivadas do direito romano ainda se aplicam às ordens jurídicas de diversos países, que o incorporaram de um modo mais sistemático e expresso em suas línguas nacionais. Por este motivo, o estudo do direito romano ainda é considerado indispensável à correta compreensão dos sistemas jurídicos de hoje. Com freqüência, o direito romano é uma disciplina obrigatória para os estudantes de direito nos países que adotam o sistema jurídico romano-germânico.








[1][1] Ex-bolsista do PET-JUR-PUC-Rio, atualmente mestrando em "Teoria do Estado e Direito Constitucional" no Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC-Rio.
[2][4] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo, Ed. Atlas, 2a. edição, 1996, p. 75.
[3][7] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito. São Paulo, Ed. Ícone, 1995, p. 227.